domingo, 11 de noviembre de 2012

FACTICIDAD Y VALIDEZ


                                                         FACTICIDAD Y VALIDEZ
                                                          JÜRGEN HABERMAS

El derecho es visto por el autor como el mensaje que se transmite a través del lenguaje, es decir, el derecho se transmite por medio del lenguaje, es decir, el uso del lenguaje es necesario para la normal convivencia en sociedad, ya que Habermas habla de una racionalidad comunicativa. Es lo que podríamos definir como el “aspecto Kantiano” por así decirlo.
La mediación social es llevada a cabo por aspectos tales como el papel que juega el lenguaje en su rol social, mediación como el reconocimiento de lo que es socialmente aceptado o no, tomando en cuenta que se busca la mediación como la forma de alcanzar un punto medio pero no como institución, sino como un ente particular o un actor social, vía el consenso del poder del Estado y los intereses de los ciudadanos.
Habermas refiere al mundo como el conjunto de los hechos posibles, el cual queda constituido para una comunidad cuyos miembros se entienden y comunican entre sí sobre algo en el mundo dentro del mundo de lo “real”, aquí es donde entra el concepto de facticidad, lo real es aquello en lo que va a parar la información y el razonamiento, la comunicación, por ejemplo, que aún cuando tenga un contenido ideal, en un intercambio de ideas deben de hacerlo de hecho, de facto todos los implicados cada vez que discuten la verdad de un enunciado, argumentando al buscar esa pretensión de validez.
Por otro lado, validez que se nos impone como tal a nosotros, pretendiendo la verdad, cuando ésta se justifica, debe de ser posible defenderla con razones frente a objeciones. Kant, partiendo de los derechos subjetivos explicó el modo de validez del derecho en general, llegando a la conclusión que el concepto de legalidad de las normas que son leyes coercitivas y leyes de libertad al tiempo.
La sociología del derecho Habermas nos explica que se encuentra referido en cuanto a los efectos que produce en la sociedad la aplicación de orden jurídico; aquí Weber se pregunta qué es lo que motiva la acción del individuo, que es el rol que va a desempeñar en la sociedad, tomando en cuenta el aspecto afectivo y la conciencia colectiva de lo que es correcto y lo que según el orden jurídico no lo es; por lo que se llega a que lo que importa es el comportamiento de la colectividad. Hay que recodar que los grandes problemas los da el no entendimiento, la no comprensión de los problemas sociológicos.
La introspección sobre la justicia, aquí la pregunta: ¿Justicia como el valor de valores?, lo que nos lleva a tomar la visión de la justicia como una estructura que se encuentra institucionalizada por el Estado, sin embargo, y mas a detalle, vemos que la justicia viene definida por el comportamiento de las instituciones del Estado, es decir, como ven los gobernados las instituciones ya que en el cumplimiento de sus cometidos puede este ser percibido como injusto o como justo, por lo que en este proceso se debe de buscar el consenso de la mayor cantidad de actores sociales, esto se va a lograr a través del entendimiento y de la acción comunicativa, se debe de discernir pero de manera racional, buscando el consenso y la abstención del deseo personal. Entonces tenemos que la justicia no es otra cosa que lograr la acción comunicativa logrando el consenso tomando en cuenta la racionalidad y racionalizando dicho proceso.
El Estado debe buscar abrir canales con la colectividad a efecto de llevar a cabo efectivamente la acción comunicativa.
El derecho como estabilizador social a través de la acción comunicativa que logra el consenso, por medio de las convicciones comunes, por medio del consenso.
Un paradigma plantea un problema no resuelto, como vincular este planteamiento al derecho? Vía la acción comunicativa, pues esta plantea definir y usar el mismo código y el mismo canal.
Centrémonos en el paradigma procedimental que plantea el derecho, este parte de las premisas que: a) se encuentra cerrado el camino que el neoliberalismo propugna bajo tesis de un “retorno de la sociedad civil y de su derecho” y b) la consigna de “redescubrimiento del individuo” que viene provocada por un tipo de juridificación ligada al Estado social que amenaza con convertir en lo contrario lo que es el objetivo declarado, el restablecimiento de la autonomía privada; y c) el proyecto que es el Estado social ni simplemente hay que ratificarse en él, ni interrumpirle, sino reflexionar sobre él; por lo que la acción rectora sigue siendo “domesticar o suavizar” el sistema económico capitalista, reestructurarlo social y ecológicamente de forma que se pueda “refrenar” el empleo del poder administrativo, que se pueda entrenar desde dos frentes efectividad y eficacia en formas moderadas de regulación y control indirectos, conectarlos retroalimentativamente con el poder comunicativo desde puntos de vista de legitimidad, evitando así la emergencia del pode ilegítimo.

lunes, 22 de octubre de 2012

LOS PRINCIPIOS DE JUSTICIA (JOHN RAWLS)


LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA
JOHN RAWLS
JOHN RAWLS distingue dos principios  básicos de la justicia, principios de justicia de las personas y principios de justicia de las instituciones, en el primero cada persona debe tener in derecho igual al panorama más amplio de las libertades básicas compatible con un panorama extenso de las libertades para todos los demás, el segundo se refiere a dos aspectos, a saber: primero que las desigualdades existentes tanto sociales como económicas sean lo más ventajosas para todos como sea posible, y en segundo lugar que toda persona tenga la posibilidad de accesar a empleos y cargos ventajosos y benéficos tan como sea posible.
            Si tenemos que los principios constitucionales aplicados a rasa tabla producen una gran desigualdad, entonces el sistema de derecho establecido que regula el actuar, los principios rectores de las instituciones del Estado, deben ser tales que incidan en la sociedad de manera que se trate de forma igual a los desiguales.
            Entonces tenemos que el Estado a través de sus instituciones debe de buscar ser los más justo posible con base en los valores los cuales para tener verdadera fuerza normativa deben estar institucionalizados.
            Filosóficamente tenemos que si se alcanza la máxima felicidad entonces se alcanza la justicia, es decir, justicia es alcanzar la máxima felicidad posible en un lapso  de tiempo para la mayor cantidad de personas posible. El fin de la justicia institucionalizada es regular la conducta particular.
            El objeto primario de los principios de justicia determina la estructura básica de la sociedad; en una sociedad moderna, esta es regulada de modo efectivo y eficiente por una concepción consensada de lo que debe ser la justicia, ya que la sociedad misma va a definir lo que es justo e injusto, con base en los valores, los cuales deben estar institucionalizados; es decir, debe la justicia tener parámetros institucionalizados.
            Particular atención debemos tener en aquellas instituciones que en su actuar con base en los valores establecidos sean claramente injusto o provoque una marcada injusticia, ya que el resultado puede ser descontento social que puede generar incluso en un estallido social o en una revuelta social.
            La orientación política-económica del Estado va a determinar los valores sobre los que las instituciones van a desarrollar sus actividades primordiales.
            También la orientación moral la determina la región de la que se trate, ya que cada región va a presentar una moral predominante para la región de la que se trate.
            En última instancia, el fin primordial de la justicia es alcanzar la felicidad.

lunes, 8 de octubre de 2012

¿JUSTICIA MÁS ALLÁ DE LOS LÍMITES DE LA RECIPROCIDAD?


¿JUSTICIA MÁS ALLÁ DE LOS LÍMITES DE LA RECIPROCIDAD?
En cuanto a la distinción que da la autora entre justicia y ética, por justicia explica que sólo es exigible desde un derecho al que corresponde por parte de otros un deber, aquí cabe hacer la pregunta: ¿es de justicia el reconocimiento de los derechos de los animales?, a lo que tenemos que tratándose de lo que actualmente conocemos como derecho sustentable toma en cuenta el derecho de los animales, del entorno natural, de la biodiversidad, como un todo en el que nos encontramos insertos los seres humanos, es decir, en síntesis, nuestra ética debe ser capaz de respetar el contexto en el que nos desenvolvemos, pero también tener la conciencia de ocupar lo que mas convenga a la generalidad, pero siempre con el respeto irrestricto a la biodiversidad, a la ecología, sobre todo porque ahí está en juego el futuro mismo de la humanidad, y por ende, del ser humano mismo.
            La limitación del modelo utilitarista en la justicia es en síntesis la cada vez mas extendida preocupación de satisfacer no solo mis necesidades, sino también la de cumplir con el rol que me corresponde en la sociedad en la que soy parte, y que si bien es válido obtener ganancias y lucro de manera individual, también debe serlo que para cualquier empresa que se desee iniciar se debe de ver  el costo-beneficio de la misma pero tomando en cuenta el daño ecológico que la misma pudiera causar, el impacto ambiental que resultaría con la creación de dicha empresa.
            Acorde con la ética imperante, todos los seres humanos tienen el derecho inalienable e imprescriptible de la vida, asimismo, también de desarrollar una actividad que le permita vivir a él y a su familia decorosamente, de obtener cierta ganancia, un lucro pero sin perder la conciencia, se debe poder reconocer la capacidad de sentir en todos los seres vivos, incluso en los que no lo puedan expresar.
            Los derechos comunitarios es el reconocimiento de derechos colectivos, no individuales, los derechos que son dirigidos a un cierto grupo poblacional, a una cierta población, en este caso, los derechos deberán de ser no solo derechos fundamentales, sino derechos de segunda y tercera generación. 

lunes, 1 de octubre de 2012

LA SEPARACIÓN DE LA JUSTICIA RESPECTO A LA LEY


¿Qué se entiende por derecho?
Según Zagrebelsky el derecho es el conjunto de condiciones en las que necesariamente deben moverse las actividades públicas y privadas para salvaguardia de intereses materiales no disponibles. Es un orden objetivo previsto para limitar la inestabilidad de las voluntades.
¿Qué se entiende por justicia?
Dice Zagrebelsky que los principios de justicia no son contingentes, son auténticos derechos humanos, no son acuerdos de voluntades, son las condiciones necesarias que propician un orden social más justo, son obligaciones para el Estado, son deberes prestacionales y podemos distinguir dos ramas, derechos individuales y derechos fundamentales, los derechos fundamentales son inherentes a la persona y todos tienen el derecho a recibirlos, una sociedad justa tiene el carácter objetivista, al tratar de lograr la justicia se adquiere una visión objetivista ya que se contempla los derechos de primera, segunda y tercera generación.
¿La justicia debe estar supeditada a la Ley o la Ley a la justicia?
Según el autor es imposible reducir el orden justo o los derechos, no puede pretenderse la justicia y pensar construirla sobre los derechos, rechazando los deberes, en el siglo XIX los derechos eran lo que la Ley reconocía, la constitución pluralista presento la estructuración de un pacto en el que cita una de las partes implicadas, introduce aquellos principios acordes con sus ideales de justicia, así los principios de justicia se insertan como tales en el derecho; este es el principio del éxito de la obra constituyente como consenso y no como imposición, la Ley supeditada a la justicia si está por arriba ya que no es Ley, por eso está por encima, pero lo llevamos a la practicidad en la Ley misma.
¿Es verídico que el objeto de la constitución es establecer los principios de la justicia?
Posterior a la segunda guerra mundial si, anterior a la segunda guerra mundial no, la proclamación constitucional de los principios de justicia asume implícitamente, como premisa, la suma de las pretensiones de los particulares tuteladas por el derecho, no produce un orden aceptable, la idea del orden que se forma sin otras reglas que las exclusivamente procedimentales y a partir de la voluntad de los particulares orientada a la consecuencia de sus intereses y protegida por el derecho, la razón se encuentra en la economía.
¿Qué distinción existe entre derecho de principios y derecho de reglas?
Reglas
Principios
Normas legislativas.
Se les encuentra en.
Normas constitucionales (derechos y justicia).
Leyes secundarias.

Papel propiamente constitucional (constitutivo).
Significa que los principios son normas orientadoras, inspiradoras para el interprete jurídico. (de toda la interpretación y aplicación del derecho de todos los poderes públicos).

Se agota en sí misma.
El significado de las reglas puede determinarse en abstracto, aun sin el caso concreto.
Fuerza constitutiva.
Son normas jurídicas abiertas, van a requerir siempre de un caso concreto para que pueda precisarse su significado. Su significado viene siempre determinado por el caso concreto.

Métodos de interpretación tiene por objeto el lenguaje del legislador.
El método puede ser genético, exegético, gramatical, teleológico, sistemático, comparado, histórico.
Significado lingüístico entendido en el “Ethos” (valores).
No tienen solamente por objeto el leguaje del constituyente, sino el Ethos. Los principios expresan un mundo de valores. Para interpretar el principio constitucional debemos entender el mundo de valores que contienen esos principios positivados en la Constitución.
Se obedecen.
O no se obedecen (por el temor a la represión).
Se les presta adhesión.
Es una forma de obediencia comprometida.
Prescriben como debemos, no debemos o podemos actuar.
(Obligan, prohíben o permiten).
Nos proporcionan criterios para tomar posición que a priori aparecen indeterminado.
Su finalidad no es obligar, prohibir o permitir, sino tomar posición frente a la realidad, frente al caso concreto.
Supuesto de hecho (tres elementos).
Antecedente, cópula deber ser, consecuencia.
No tiene los 3 elementos de las reglas.
Observadas y aplicadas mecánica y pasivamente, de forma autónoma.
La regla puede ser aplicada mecánicamente. Ejemplo. .
No puede tener una aplicación automática.
Para ser aplicados se requiere de la proporcionalidad, ponderación, implica principios en conflicto, hacer balance.
2 esquemas lógicos de aplicación
1) Silogismo jurídico.
2) Subsunción del supuesto de hecho en el supuesto normativo.
El supuesto de hecho se adapta o se subsume en el supuesto normativo.

Su aplicación requiere, cuando la realidad exija de nosotros una reacción se tome posición. Otros métodos de interpretación.
El principio de proporcionalidad, el contenido esencial del derecho, la razonabilidad.
Se aplican todo o nada.
Se interpretan y aplican por su peso o importancia.
Validez formal.
Normas menor densidad.
El principio es válido por su contenido, por su densidad normativa.
Normas de mayor densidad de contenido.
Las normas son perfeccionadas por los principios cuando no desarrollen plena o satisfactoriamente la función reguladora que tienen atribuida.
Desempeñan una función supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas.


Los principios de justicia no es lo primero de la Ley, es la conclusión de la justicia lo que va a ser lo primero, principio, concepto como tal, como se debe de aplicar, lo da la regla.
¿Cómo deben entenderse el derecho positivo, natural y político?
Derecho positivo, los principios establecidos en la Constitución, en su apertura a los derechos del hombre y a los grandes principios de justicia fueron el leit motiv del derecho positivo, por cuanto constituyen el intento de positivar lo que durante siglos había sido considerado como derecho natural, los derechos encuentran su base en la Constitución y la Constitución es una creación política, es la máxima de todas las creaciones políticas.
Derecho natural, dice Zagrebelsky que durante siglos el estudiante de los derechos naturales habían sido los derechos del hombre y los grandes principios de justicia, actualmente, las Constituciones son reflejo del orden natural histórico concreto de las sociedades políticas secularizadas y pluralistas en las que no podría incluir un derecho natural con fundamento teológico ni racionalista.
Derecho político, Zagrebelsky lo sitúa en dos vertientes, el hacer del Estado al aplicar sus planes y programas preestablecidos y es el rejuego en que se lleva a cabo la creación de leyes o la constituyente.


lunes, 17 de septiembre de 2012

LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA

LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA

El objeto de la justicia para Robert Alexy no solo es el ámbito de la moral, sino también se ocupa de la distribución y de la compensación. La distribución entendida como la que se ocupa de los bienes de cualquier tipo; la compensación en tanto se ocupa de la relación existente entre los objetos o cosas, se pueden distinguir tres casos, la relación entre pena y culpa, entre daño y restitución, y entre prestación y contraprestación.
            Robert Alexy llama distribución a la justicia distributiva, es la distribución de los bienes, por ejemplo, la asistencia social de los impuestos, aquí el problema se presenta cuando entra en escena el sujeto que distribuye, incluso cuando se le confiere la carga distributiva a la mano invisible del mercado. Compensación a la justicia conmutativa, la relación entre objetos o cosas, la relación entre pena y culpa, entre daño y restitución, y entre prestación y contraprestación; sin embargo, en un sentido amplio, el concepto de justicia conmutativa en el sentido amplio, que comprende tanto a la justicia en el intercambio, como a la justicia correctiva y a la justicia punitiva.
            La justicia como corrección en relación con la distribución y la compensación, este concepto (corrección) pone de manifiesto que la justicia pertenece a la familia de conceptos que se ocupan de los criterios supremos de valoración tales como el criterio de verdad, entonces tenemos que la justicia es el criterio de valoración supremo para la corrección de la distribución y la compensación, quedando claro que se establece una estrecha relación entre el concepto de justicia y el de fundamentabilidad.
            La teoría del discurso como teoría de justicia implica que el procedimiento del discurso debe ser un procedimiento de argumentación y no un procedimiento de decisión, ya que la teoría del discurso es una teoría procedimental de la corrección de las normas.
            La teoría del discurso apropiada debe estar en condiciones de resolver problemas tales como el de la ampliación, se requiere una teoría de la institucionalización y de la procedimentalización. Dado que la corrección de nuestros juicios de justicia depende de los intereses y necesidades de todos los implicados, así como de su tradición y cultura. Ante este dilema, la teoría del discurso se hace cargo del hecho de que se puede argumentar de forma racional sobre la justicia dejando de lado la posición emotivo-subjetivista. Así, la teoría de la justicia es aceptable cuando toma en cuenta los intereses y necesidades, así como la tradición y cultura de todos los implicados.
            Un discurso práctico es racional en la medida en que se cumplan las condiciones de la argumentación práctica racional, estas se pueden dividir en dos grupos, en el primero se formulan reglas que también son válidas para cualquier argumentación práctica racional, con independencia de la teoría del discurso, la no contradicción, la universalidad, la claridad lingüístico-conceptual, la verdad empírica, la consideración de las consecuencias y la ponderación. Importancia especial tienen las reglas del discurso. En lo que respecta a las personas, estas reglas expresan las ideas de libertad e igualdad en el plano de la argumentación. La estructura de la argumentación contiene, así, la estructura de la justicia.
            Como tradición, tenemos que es la forma en como se han introducido, insertado los principios en el discurso, todos los principios de justicia pueden ser introducidos en el discurso.
            La crítica es que todo discurso queda expuesto a la luz de los argumentos, la idea que la confianza de la razón en sí misma, es ese el motivo por el que se recela del discurso libre de ciertas personas proclives al dogma.
            La unidad es el acuerdo suficientemente amplio respecto del ámbito de libertad que está garantizado por los derechos fundamentales y por la estructura básica del proceso democrático.
            En tanto, la diferencia puede tener lugar en los ámbitos de libertad garantizados por los derechos fundamentales y en el escenario de la competencia democrática, incluso tras de una decisión legislativa parlamentaria.
            Los principios que marca el autor para poder determinar la justicia son diversos ya que las concepciones acerca de la justicia lo son también, y ya que los principios son normas que prescriben que algo sea realizado en la mayor medida posible de acuerdo a las necesidades fácticas y normativas Perelman distinguió seis principios que expresan las posiciones centrales de las disertaciones sobre justicia:
A cada uno la misma cosa.
A cada uno según sus méritos.
A cada uno según sus obras.
A cada uno según sus necesidades.
A cada uno según su rango.
A cada uno según lo que la ley le atribuye.
Tales normas pueden ser tratadas como normas o como principios, Se deben ponderar como principios, se llega así a la teoría de la justicia basada en la ponderación, ya que es la estructura preferible para una teoría de la justicia, ya que permite la consideración adecuada de todos los puntos de vista, lo que constituye uno de los postulados fundamentales de la racionalidad, de esta forma se tiene un equilibrio entre los derechos de libertad liberales y los derechos sociales en un catálogo de derechos fundamentales, así todo el instrumental de la ponderación racional puede resultar productivo para una correcta teoría de la justicia.

lunes, 3 de septiembre de 2012

EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO


EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

Robert Alexy refiere al derecho afirmando que las preguntas sobre el derecho son preguntas sobre sus propiedades necesarias, tenemos que dos propiedades son esenciales para el derecho, la coerción o fuerza, por un lado y la corrección o rectitud, por el otro; entendiendo la coerción como la necesidad de normar la conducta social a efecto de cumplir con las funciones formales básicas.es básicamente, vía la amenaza de un castigo, prohibir cierto tipo de conductas que están positivadas en el orden jurídico vigente
La pretensión de corrección está basada en la necesidad práctica de la relación de medio a fin, es decir, posee un carácter teleológico, ya que este cumple un rol importante en la sociedad.
Igualmente una característica primordial del derecho es que ambas propiedades se encuentren claramente definidas y diferenciadas,
Un ejemplo de la pretensión de corrección es la justicia, definida como la corrección en la distribución y la compensación.

Derecho y justicia se encuentran en estrecha conexión, no se pueden, ni deben separar el uno del otro, si bien con el tinte moral, el derecho debe cumplir una serie de funciones básicas en la sociedad, estableciendo el marco jurídico que permita la sana convivencia de los sujetos que conviven en sociedad.

El objeto del derecho es básicamente influir en la conducta humana, de tal forma esta se convierta en una práctica social que cumpla en la mayor medida sus funciones formales básicas.

Argumentación en el derecho es confrontar una postura con otra en aparente contradicción; dice Alexy que la precomprensión del derecho que es una entidad altamente compleja, y se suma a esto que tales prejuicios pueden contener extremos, como el “hombre malo” de Holmes al “Juez Hércules” de Dworkin; entonces, la filosofía del derecho en su aspecto sistemático y crítico, no puede partir solo de una precomprensión, de un pre-juicio, sino debe mas bien tomar en cuenta a todos ellos y analizar incluso las relaciones que tienen todas ellas con todas las propiedades del derecho.

La naturaleza de la filosofía del derecho para Alexy está ligada a dos problemas, el primero es el de la naturaleza general de la filosofía, el segundo es el del carácter especial de aquella parte de la disciplina llamada “filosofía del derecho”, la propiedad mas general del concepto de filosofía es la reflexividad, la filosofía es la reflexión general y sistemática sobre lo que existe, lo que debe hacerse o lo que es bueno, y sobre como es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas. En la filosofía del derecho la dimensión analítica se refiere a conceptos como los de norma, “deber ser”, persona, acción, sanción, e  institución. La dimensión sintética se define por el intento de estos conceptos en un todo coherente, fundado en la profundidad de lo que existe, lo que debe hacerse y lo bueno, y de lo que podemos saber. Es la finalidad última, entonces la filosofía es normativa, analítica y holística.  Es  el razonamiento acerca de la naturaleza  del derecho,

El concepto de norma o de “deber ser”, es un concepto abstracto de la teoría general de las normas, distinguen dos tipos de normas: reglas y principios, si esto es cierto, entonces el razonamiento jurídico combinará la subsunción con la ponderación entonces el razonamiento jurídico estará determinado por estructuras que son las mismas del razonamiento práctico general; ahora, si se define la normatividad como la habilidad de distinguir ,lo correcto de lo incorrecto, entonces la filosofía como empresa reflexiva, tiene una dimensión normativa.,  

El derecho está llamado a ser una práctica social que cumpla en la mayor medida posible sus funciones formales básicas, tal y como lo definen los valores de la certeza y la eficacia jurídica, esta necesidad está reflejada en la necesidad conceptual implícita en el  uso del lenguaje, esto demuestra que el uso del lenguaje al referirnos a los hechos sociales está basado en el principio hermenéutico de que todas las prácticas humanas deben concebirse como un intento de cumplir sus funciones de la mejor manera posible; entonces, el derecho es necesario para toda convivencia en sociedad, no se concibe sociedad moderna alguna sin el auspicio rector del derecho.

Prácticamente es imposible separar la moral del derecho, ya que la inclusión de la moral en el derecho ha ayudado a resolver muchos de los problemas, problemas tales como el problema de las evaluaciones básicas que se encuentran al fundamentar y justificar el derecho; y el problema de realizar la pretensión de corrección en la creación y la aplicación del derecho, y el problema de los límites del derecho. 

domingo, 26 de agosto de 2012

LA IDEA DEL DERECHO


LA IDEA DEL DERECHO
Para Gustav Radbruch la justicia está asociado con otro valor, el de igualdad, esto no es nuevo, ya desde los pensadores griegos clásicos se tenía esa concepción de la justicia, no obstante, al individualizar al caso concreto, e individualizada a la persona, tenemos la equidad, la cual representa una contradicción consigo misma, ya que la justicia requiere de normas generales, la justicia supone trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, aunque no sepamos distinguir entre un igual y un desigual, ni como deben ser tratados los iguales y los desiguales; lo que me pareció importante en el debate fue el aspecto que debe tener aparejado el derecho con el valor de la justicia, justicia como igualdad, y que un derecho, si bien positivo, resulta ser demasiado injusto, no responde a la realidad de la sociedad que se trate, lo que provocará la necesidad de una adecuación, o una reforma, antes de la derogación por completo del orden jurídico.
            La idea de fin en el derecho se refiere a “lo que debe ser”; en este sentido, sin querer ahondar en aspectos teóricos o dogmáticos, la adecuación al fin del derecho deben ser aspectos tales como la justicia, el bien común, el orden social y la armonía social, esto será muy difícil conseguir, por ejemplo a la justicia se deberá de integrar el aspecto teleológico del mismo, que deberá de ser lo arriba mencionado; todo deberá de establecerse con la finalidad de lograr una mejor y cada vez más compleja armonía social, el derecho deberá de adecuarse a buscar esa finalidad suprema.
            El aspecto de la seguridad jurídica tiene como condición sine qua non, el aspecto positivo del derecho, y se refiere a la seguridad del derecho mismo; y que requiere de cuatro condiciones, que el derecho esté positivado, que esté basado en hechos y no en juicios de valor, que esos hechos sean practicables con el menor margen de apreciación, y que el derecho no se someta a cambios constantes; en mi opinión existe cuando los gobernados conocen el contenido de las normas jurídicas, las cuales están condicionadas en orientar su conducta de acuerdo a ellas. Los gobernados saben a qué atenerse en su relación con los demás, esta forma de seguridad desplaza todo tipo de excesiva discrecionalidad en los órganos del Estado. Es decir, es la garantía dada al gobernado de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad protección y reparación. Es la garantía de que su situación  no será  modificada sino por procedimientos societarios, y en consecuencia, regulares, conforme a la regla, legítimos conforme a la ley.
            Por último, la idea de la justicia como valor universal requiere de la idea del fin, del carácter positivo y de la seguridad jurídica; aquí se suscita un claro antagonismo entre la justicia y la seguridad jurídica, ya que la seguridad jurídica se va a asegurar que la norma se aplique a raja tabla, sin importar lo injusto o lo inequitativo que esto sea, aquí me parece que se deberá privilegiar buscar el bien de la mayoría en la sociedad que se trate, y minimizar a su menor potencia la afectación al segmento social de que se trate, dicho antagonismo, como ya se dijo deberá de definirse en el sentido de que si un derecho positivo en su aplicación merced a la seguridad jurídica imperante en el ordenamiento jurídico, resulta clara  y extremadamente injusto, dicho ordenamiento jurídico deberá dar paso a la aplicación irrestricta de la justicia, en aras de un estadío de mayor bienestar para la mayoría de los integrantes de la sociedad en cuestión.

sábado, 18 de agosto de 2012

LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES DERECHO





Según Vigo,  Radbruch afirma que el derecho "es un fenómeno cultural, un hecho relacionado a un valor, una realidad referida a valores". Más concretamente, el derecho como conducta humana impregnada de valores, en tanto que la filosofía del derecho se ocupa de los valores jurídicos, las normas que señalan la conducta a observar; es importante aclarar el cambio en la visión de Radbruch, merced a su experiencia en la segunda guerra mundial y que muestra una  discontinuidad en su concepción de los ordenamientos jurídicos, pudiera afirmarse que su teoría adquirió un tinte iusnaturalista, después de haber tenido un aspecto claramente iuspositivista sin embargo, después de la segunda guerra mundial, llegó a afirmar que una ley gravemente injusta “carece de naturaleza jurídica”, concluyendo que entonces no es derecho, “grandes porciones del derecho nacionalsocialista jamás han llegado a la dignidad del derecho válido”. Al final, su teoría aceptó la presencia de ciertos principios del derecho natural, él llegó a afirmar que una ley extremadamente injusta no puede ser considerada como derecho, su discurso llegó a tratar de conciliar ambos aspectos, pero siempre con un tinte iusnaturalista en el que predominaba la idea de justicia.

              En cuanto a la relación que Radbruch encontró entre moral y derecho, afirmó que la idea de fin de lo que debe ser el derecho tiene que tomarla el derecho necesariamente de la ética. La ética se divide a su vez en la teoría de los deberes y en la teoría de los bienes; la finalidad del derecho hace referencia tanto a los bienes como a los deberes morales, la teoría de los bienes morales se divide en tres grupos de valores, el individualista, el supraindividual y el transpersonalismo, teniendo como valores señalados la sociedad, la colectividad y la comunidad, en tanto que los ideales son la libertad, el poder o la nación, y la cultura; Radbruch afirmó que la filosofía del derecho para superar su formalismo recurrió a la ética o a los bienes morales encarnados en los partidos políticos, sin embargo, recurrió reiteradamente a los deberes morales, afirmando que la ética debe estar presente en todo ordenamiento jurídico, y dicho ordenamiento debe abarcar todo lo necesario para que los derechos fundamentales de la persona se encuentren garantizados, situación sumamente cercana al concepto de humanidad, aspecto del que se ocupó sobre todo posterior a la segunda gran guerra.
            La realidad jurídica para Radbruch es el conjunto axiológico que nos lleva a interpretar con base en un conjunto de normas, acotando que se debe de tratar cada caso en su particularidad; es el conjunto sistemático que debe abarcar la realidad social, realidad social que debe necesariamente, como ya se mencionó, la garantía ineludible de la protección de las garantías individuales de la persona, aseverando que "solo lo que es justo beneficia al pueblo".
            La seguridad jurídica es uno de los fines supremos del derecho, ocupa un lugar intermedio entre utilidad y justicia, la seguridad jurídica es una condición necesaria del positivismo; tiene cuatro condiciones: Que se encuentre estatuido en leyes o positivo; Que se base en hechos y no en juicios de valor; que esos hechos sean practicables con el menor margen de apreciación y que el derecho no se someta a cambios frecuentes, la seguridad es uno de los elementos que los estudiosos de Radbruch afirman como premisa en su teoría, es una condición sin la cual todo ordenamiento jurídico carecería de uno de sus pilares fundamentales, y de cuya falta estaríamos hablando de un sistema jurídico incompleto, en vías de o claramente deficiente, estaríamos hablando de un Estado "sin derecho", o con un derecho claramente deficiente.
            La formula de Radbruch la podemos dividir en dos partes, en la primera parte se dice que las leyes positivas pierden su validez jurídica si su contradicción con la justicia alcanza una "medida insoportable". En la segunda parte, se niega la naturaleza jurídica a las leyes positivas si en su establecimiento "es negada conscientemente" la igualdad, que según Radbruch representa el núcleo de la justicia. Sin embargo, dejando por cierto que la justicia siempre estuvo presente en su teoría, esto como igualdad, la seguridad como uno de los fines supremos del derecho, y la utilidad fueron los aspectos que predominantemente estuvieron presentes en la teoría de Radbruch, sobre todo en la parte final de la misma, esta triada sería la posteriormente denominada "fórmula de Radbruch".
            Justicia es uno de los fines del derecho, junto con el bien común; se define como un valor equivalente al de la igualdad, posee un carácter individualista liberal, siendo la filosofía del derecho la que se encarga de su estudio; posterior a la segunda guerra mundial, Radbruch concluye que ante la imposibilidad de establecer lo que es justo, el mínimo aceptable debe de ser que el derecho en general debe ser establecido por los cauces legales conforme al derecho positivo. A la justicia la define la colectividad; "no les debe el pueblo ninguna obediencia y deben, también los juristas, encontrar el valor para negarles el carácter jurídico a aquellas leyes insoportables por la falta de reconocimiento de los derechos humanos o los principios del derecho natural o racional".